张三一言写了一篇文章，主张人民没有“用票决来弃民主而取专制的权利”。他的意思其实是说，选择民主制度还是专制制度，不应当成为民主投票的议题。这个问题比较有意思。我近来读书，读到美国建国时期有关宪法的一些争论，与这个问题很有些关系。
这些争论就是，民主政治中要不要设定某些先定约束，将把某些问题排除出民主投票的过程，不允许用投票来决定？或者更现实地说，在某些问题上，不能实行多数决策，而是让少数人拥有否决权？
1943年，在著名的国旗敬礼案中，美国最高法院法官杰克逊执笔写下判决词，裁定公立学校不能开除那些拒绝向国旗敬礼的学生，其中有这样一段十分经典的论述：
权利法案的真正宗旨，就是把某些事项从变幻莫测的政治纷争
中撤出，不让多数派和官员们来决定，而是确立为法律原则，
交由法院来裁定其适用性。人的生命权、自由权、财产权、言
论自由权、信仰集会自由以及其他基本权利，不可以受制于投
票：他们不依赖于任何选举结果。
这里提到的权利法案，是两百年前制定的美国宪法第一修正案，明确宣布国会不得制定任何侵犯宗教、言论、表达自由等基本权利的法律。照杰克逊的说法，它的基本功用其实就是反民主：在基本权利的问题上，不允许搞多数票决。
当然，宪法本身是可以经过公民投票程序来修改的。理论上，权利法案关于不得立法的规定，完全可以通过修宪来废除。但是美国的制宪者们故意将修宪程序制定得繁难无比，而且只要有四分之一的少数人反对，修宪就不能成立。----在这个地方，他们同样不肯信任多数票决，而是采用了反民主的“多数服从少数”的原则，少数派有否决权！
现在问题就来了。按照民主理念，政治制度必须取得多数被统治者的同意方能成立。那么，凭什么少数人有权阻止多数人修改宪法？凭什么几百年前那一代人定下的宪法条文，就可以占有那么至高无上的地位，还可以凌驾于今天我们大多数活人的意志体现之上？已经死去数百年的祖宗们定下的规矩，凭什么要我们今天的活人要尊为圭臬，奉之维谨，还要用不民主的方式维护它，来个祖宗之法不轻变？
围绕这些问题的争论，其实已经有了好几百年的历史了。美国建国时期，当年那些伟大的思想家和制宪者们，关于要不要制定制定一项永久性的权利法案，曾经有过一番激烈的争论。许多人都对先定约束的理念提出过猛烈抨击和强烈质疑。
权利法案于1789年9月获得国会通过，1791年12月最终获得批准成为宪法。在这之前，诺阿·韦伯斯特----就是那个懂26国语言，后来编写了美国第一部辞典《韦氏大辞典》的天才----发表了一篇文章，辛辣地嘲讽用权利法案来约束后代的企图：
为防止将来可能出现的专制而试图制定一项永久性的权利法案，
无异于唐吉诃德与风车作战。每当我想起为保障某些权利而制
定不可更改的宪法这类宣言时，我就会不由自主地想在法案中
再加上一句话：“将来的制宪会议或立法机关的议员们，都不
得自己割断自己的喉咙。”与不得立法的规定一样，不得割喉
的规定也有其必要性嘛。
与韦伯斯特持相同立场的，还有那位永远热情洋溢的大思想家托马斯·潘恩。他对先定约束一类观念同样深恶痛绝。1791年他发表了《人权论》，猛批那种认为宪法可以约束后代的看法：
在任何国家，过去没有过，将来不会有，而且永远也不可能有
这样一个议会或任何一类人，它有权利或权力约束和控制后代
直到“时间的尽头”，或有权利或权力永恒地命令这个世界应
如何治理、由谁治理。所有此类条款、法案或宣言----其制定
者企图利用它们去做他们既没有权利也没有权力去做，更没有
能力去执行的事----本身就是无效的。
在他看来，民主永远是活人的统治。制度和法律，要适应的是活人而不是死人。政府是为当代人服务而不是为为死去的人服务的，只有当代人才对政府拥有权利。这就意味着，“在任何情况下！”，每个时代和每一代人都应同先前时代和前辈祖宗一样，拥有自主行动的完全自由。往日的枷锁，不过代表旧制度的“诡计、画像和虚饰”。传统不过是充满陋习令人厌恶的排污管，必须扔进历史的垃圾堆。民主就是要摆脱所有这些束缚，争取现世活人的自由。更激烈一点，民主也可以说就是一场反对过去的战争。
按照自然正义，当代活人们重新选择他们生活于其中的制度架构的权利，不应受限制也不可受限制。任何形式的政府要取得合法性，除了“现世人的同意”之外，别无他途。历史承继毫无合法性价值。以任何方式排除后代选择的做法，任何用过去来约束未来，拿死人来压活人的图谋，都是对自然正义的公然违背，既不道德，也不可能有效力。
曾经执笔起草《独立宣言》的托马斯·杰佛逊，也是反对宪政主义先定约束的一员大将。象潘恩一样，杰佛逊强调“世界属于活人而不是死者”。死人是没有任何权利的。构成他们躯体的成分早已腐烂，被虫蛀了，被蛆食了，不过肥料一团，什么也不是了，岂能约束活人？！
1789年杰佛逊给麦迪逊写了一封信，讨论宪法期效的问题。信中他表示，“永久性”这个观念是极端令人生厌的。它与永久奴役与世袭垄断有着不可分割的联系，应当与旧世界遗留下来的其他垃圾一道被抛弃。“没有一个社会能够制定出一部永久的法律，更别说一部永久的宪法了。”人民永远的是他们自身的主人，可以随心所欲不受任何限制地去统治他们。祖宗们制定的宪法和法律，必定随着那些给予它们生命的人一道，自然而然地寿终正寝。制宪者们在肉体上死亡，必然导致其宪法效力烟消云散。
这样，杰佛逊坚决否认宪法有历史连续性。“根据自然法则，一代人之于另一代人，正如一个独立国家之于另一个独立国家。”费城的制宪会议不能为未来的美国人立法，就象它不能为当时的中国人立法一样。每一代人都有权选择他们认为最能促进自己幸福的制度架构与政府形式。
那么，宪法的有效期究竟应当多长才合适呢？这位在法国呆了很长时间的政治家，仔细研究了蒲丰的生命表，自己计算发现，生活于任一瞬间的年满21岁的人，半衰期是18年零8个月，即有一半人会在这期间死亡。这就意味着，每隔19年，老一代人将死去一大半，社会上占多数的就是下一代人了。
这样看来，宪法的效力，就只能管20年。20年一过，所有宪法和法律统统失效，都得推翻重来。毛泽东说，轰轰烈烈的无产阶级文化大革命，每隔七、八年要再来一次。杰佛逊说，决定政府形式和基本法律的全民公决，每过20年就要重来一次。仅有修改和废除宪法的机会是远远不够的。只有定期的强制性的重新制宪和全民公决，才能把活人从死去祖宗的阴影下解放出来，确保每一代人的发言权不被剥夺。
非常有意思的是，杰佛逊从反对约束后人出发，一番推导，最后还是提出了一项用来约束后人的规则：宪法必须定期重订并公决。这难道不是其理论蕴含的一项不可改变的永久约束，封闭了后人选择永久专制的大门吗？看起来，制度性安排就象旋转门，打开一些选择可能的同时，必定要封闭另一些选择可能。潘恩-杰佛逊理论设想的那种完全不约束后人的规则和制度安排，其实是不存在的。问题不在于要不要约束后人，而是究竟作哪些约束，用什么方式约束比较合适。
为了确保每一代人的发言权不被剥夺，难道我们不应当作些安排，防止某一代人选择专制制度，规定某个家族或某个集团为永久统治者，从此剥夺一切后代的选择权？对这个问题，潘恩和杰佛逊的回答似乎是否定的。在他们那里，除了“宪法必须定期重订并公决”这一条原则外，他们不准备设立任何其他带有永久性的宪法约束，来消除或至少降低这种情形发生的可能性。原因之一是他们不相信这样的约束会有效力，认为它们不过是“向风车开战”。另一大原因在于，他们对于人性和人类进步，抱有一种相当乐观的看法。
下一代人总比上一代人更明智更开明。上一代人已经看到的危险，下一代人岂能看不到？以防范下代人做蠢事的名义对其施加限制，乃是往日家长制的残余，作恶多端，弊端丛生，除了用上一代人的偏见束缚后人手脚，毫无益处。杰佛逊相信，“法律和制度必须与人类心智的成长同步。随着心智的更多开发和启蒙，随着新发现的产生，新真理的披露，人们的行为方式和思想观念会因环境的变化而演变。制度也必须进步，跟上人类的步伐。”未来人自己会照顾好他们自己。以进步的知识观来衡量，先定约束一类观念，显然属于认识论的谬误。
对这样一种人类进步的观念，反正我是没有两百年前潘恩和杰佛逊那样坚强的信心的。这两百年中，我们目睹了一场场人民革命所带来的血腥的群众暴政，目睹了法兰西第二共和国、魏玛共和国等一个个民主政体悲剧性自杀的灾难，已经很难相信，科学技术上突飞猛进的发展，就会必然导致我们的政治智慧同步扩展。潘恩-杰佛逊理论，对于人类进步未免过于乐观，太忽略了许多人性固有的弱点。
所幸的是，潘恩-杰佛逊理论并未成为当年美国制宪的主流。他们的对立面，象伯克这样的英国保守派和麦迪逊这样的美国联邦党人，倒是对对人性弱点有相当清醒的认识。真正融汇进了宪法之中的，其实是这些相对保守的意见。下面，让我们来看看他们对于祖宗之法与民主政治关系的讨论。
(未完待续)